Quando se trata da participação em processos licitatórios, um ponto primordial de atenção da empresa licitante é a mensuração da proposta a ser apresentada no certame, eis que, especialmente no setor de telecomunicações e provedores de acesso à internet, é comum identificarmos a existência de editais em que os valores apontados pelo Ente Licitante, obtidos por meio de orçamentos, se mostram consideravelmente superiores à realidade do mercado daquela localidade ou do setor em geral.
Portanto, se mostra importante que a empresa licitante consiga calcular a proposta a ser apresentada de modo que a referida proposta não se mostre extremamente elevada, o que pode retirar a empresa da disputa, mas também que tal proposta não se mostre reduzida demais em relação ao valor de referência da licitação, pois pode ser considerada inexequível pelo Ente Licitante.
Em relação à inexequibilidade da proposta apresentada em licitação a nova lei de licitações e contratos administrativos (Lei nº 14.133/2021) estabelece o seguinte:
“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
(…)
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
(…)
- 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”
Percebe-se que tal parâmetro se aplica somente aos casos de obras e serviços de engenharia, como mencionado no § 4º do artigo 59, inexistindo critério de aferição para hipóteses de prestação de serviços em geral ou de fornecimento de bens na Lei nº 14.133/2021.
No entanto, tal lacuna restou suprida, parcialmente, pela Instrução Normativa (IN) SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022, aplicável à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, que estabeleceu o critério de aferição de indício de inexequibilidade de proposta, para os casos não previstos na Lei nº 14.133/2021, em valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) da quantia orçada. Vejamos:
“Art. 34. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.
Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove:
I – que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e
II – inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.”
A parametrização trazida na mencionada Instrução Normativa é defendida pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que recentemente publicou o Acórdão nº 963/2024 – Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, aplicando, em caso concreto, os critérios ali definidos, no seguinte sentido:
“No fornecimento de bens ou na prestação de serviços em geral, há indício de inexequibilidade quando as propostas contêm valores inferiores a 50% do valor orçado pela Administração. Nesses casos, deve o agente ou a comissão de contratação realizar diligência, pois a confirmação da inviabilidade da oferta depende da comprovação de que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta e, concomitantemente, de que inexistem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta (art. 34, caput e parágrafo único, da IN Seges/ME 73/2022). O parâmetro objetivo para aferição da inexequibilidade das propostas previsto no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 (75% do valor orçado pela Administração) diz respeito apenas a obras e serviços de engenharia.”
Publicado no Boletim de Jurisprudência nº 495, o entendimento do Tribunal de Contas da União serve para consolidar a aplicação de critério específico aos casos que não versem sobre obras e serviços de engenharia, afastando a utilização de parâmetros subjetivos e variáveis na averiguação do possível indício de inexequibilidade de proposta apresentada em certame licitatório.
Assim, quando se tratar de fornecimento de bens ou serviços em geral, a empresa licitante deve averiguar se a proposta ofertada é inferior a 50% do valor estimado pela Administração, pois, em caso positivo, se estará diante de um INDÍCIO de inexequibilidade, que não pode, em hipótese alguma, resultar na imediata desclassificação da licitante, já que se mostra necessário possibilitar à empresa, por meio de diligência, a comprovação da exequibilidade da proposta.
Portanto, vale repetir que a presunção de inexequibilidade da proposta apresentada em licitação é relativa, sendo obrigatória a realização de diligência para verificar a real viabilidade dos valores ofertados, efetuando-se ampla análise de todos os itens que compõem a proposta, a fim de possibilitar à empresa licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de seu preço, reiterando que cabe à empresa um trabalho detalhado na elaboração da proposta a ser apresentada na licitação.
Gustavo de Melo Franco Tôrres e Gonçalves
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Sociedade de Advogados
gustavo@silvavitor.com.br
Thays Pires
Advogada e Consultora Jurídica
Advogada da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Sociedade de Advogados
thays.pires@silvavitor.com.br
